生存权优先理念下农村土地承包纠纷
调整方略调研报告
湖北省当阳市人民法院课题组
1998年，湖北地区的农村土地的第一轮承包合同完成以后，在2000年前后对农村土地进行了第二轮发包，此次发包在后来的规范性文件中被称为二轮延包。但二轮延包工作非常粗放，基本就是将以往的土地承包经营权合同进行了重新誊抄。2005年，《农村土地承包法》颁布实施以后，为了让农村土地承包进入规范化法制化的轨道，湖北地区开展了以完善二轮延包为目的的农村土地确权运动。但这次运动不仅没有使得农村的土地承包关系变得更为明确，相反，却因后来农村土地、粮食价格的上涨以及农业税的取消，二轮延包和完善二轮延包工作中衔接不平滑的情况开始显现，农民的土地诉求使得原本就不甚明确的土地权属关系变得越发扑朔迷离。完善二轮延包中所谓的“完善”变成了“添乱”。
2006年取消农业税以后，使中国的耕地资源也变得紧俏起来。然而，各种土地纠纷如疾风暴雨，汹涌而来。2005年湖北完善第二轮耕地延包中，农村劳动力的眼光还在关注输出性就业，很多对二轮延包都不怎么上心的承包农户的注意力还未能从城市务工中转移回来，更不会对这个所谓的“完善二轮延包”表现出太高的积极性。这种心态下，使得农村完善二轮延包的活动中，很多本应参与其中的主体，根本没有理会这一农村重大法律事务。于是就出现了二轮延包和完善二轮延包中同一承包地拥有两个未到期的土地承包经营权合同的尴尬局面，但这种承包关系中潜在的混乱矛盾便被暂时隐埋下来。2006年取消农业税后，耕地资源地位和农民种地积极性一夜之间来了个天翻地覆的变化。于是，那些本该在完善二轮延包中取得土地承包经营权合同的当事人，则以该合同尚未按法定程序被废止为由，向当地组织主张权利。这就出现了如下难题：二轮延包未依法废止，而完善二轮延包的合同却已以结设立。于是两份合同当事人都鹬蚌相争，各不相让。从法律真实的角度看，双方都有合同，都可主张权利，而顶灾的只有基层组织。而这类问题，在农村面广量大，机械地处理此种纠纷，因合同责任必定会造成一方组织的财务瘫痪。以当阳市为例，此类纠纷从显性到隐性加起来在数千件，处置不善，必然为影响地方社会秩序的一般安全。于是我们在当地基层组织处理此类问题的经验以及司法个案在此种案件的裁判尝试的启发下，就如何寻求因第二轮农村耕地承包过程中由于法定程序操作性失误引发的“一地双包”纠纷合理解决途径这一课题，展开了调研。为此，笔者以湖北当阳市为样本，对农村土地纠纷的基本状况进行了实证性的调研分析，对农村土地纠纷的基本状况和类型有了初步的了解。
本次调研所采集的当阳市的数据均通过会谈和问卷调查的方式取得，课题组首先通过同政府相关部门的沟通和协调，取得了他们对本课题组的支持，并以他们的名义对当阳市下辖乡镇下发了关于农村土地纠纷情况调研的通知。在调研过程中，课题组走访当阳的每一个镇处，同镇处辖区内的所有行政村的主要负责人进行座谈，详细了解该村土地纠纷的类型、存量，纠纷发生时间、原因和化解情况，并对分别对每个村的土地纠纷情况作了专门访谈笔录。对于重大的土地纠纷，我们结合本课题的需要，对纠纷的具体情况进行了详细的询问，全面了解纠纷的具体情况。另外，我们还对部分农户进行了走访，了解他们的对农村土地纠纷的一些基本看法和意见建议。此次调研涉及乡镇（办事处）共10个，收集问卷95份，访谈笔录10份，纷案例1078件，纠纷所涉土地面积约3000余亩。对于因土地流转所引起的纠纷的，课题组还特地就该土地流转是否签订专门的流转合同进行了调查。
同时为了更为明确的了解当阳市市的土地纠纷状况同周边地区乃至全国的土地纠纷的相对情况，我们有选择性的走访了湖北省的襄阳市和十堰市。通过这两个地市的中级人民法院的支持，同其分管土地纠纷案件处理的部门负责人、分管领导进行座谈，基本了解了这两个地市在处理农村土地纠纷过程中遇到的一些困难和难题，同时也对这两个地区的农村土地纠纷的总体情况有了大概的了解。此次跨区的走访，我们共取得访谈笔录5份，相关的调研分析材料、数据材料、资料汇编35份，极大的丰富了课题组掌握的现实素材。对于全国的情况，我们主要通过互联网搜索、前人调研报告分析和查阅统计年鉴取得。
此次调研，课题组掌握的大量的实证资料，对于农村土地纠纷的基本状况有了一定的了解。课题组期望通过对上述实证资料的分析和研究，归纳出当阳市农村土地纠纷的基本情况，并围绕生存权优先这一原则，对农村土地纠纷的解决提出有针对性的意见和建议。
现将调研结果及处理该类案件的模拟规范性文件报告如下：
一、社会情势
由于完善二轮延包中，大量的农民外出务工，一方面使基层组织无法按法定程序公布和送达相关榜文和文书，以致废止第一次二轮延包合同的程序不到位，比如收回第一次二轮承包合同就无法实施；另一方面，由于当事人不在家乡，无法参与完善二轮延包活动和及时主张权利，这就造成了大量的纠纷隐患埋藏下来。等到纠纷暴发时，作为权利的终决者，法院却不得面对两难局面，一方面，合同原则要不要坚持，另一方面，地方一般秩序安全要不要保证。针对这种特殊社会情势，我们进行了社会调查。
（一）社情
以当阳市为例，此类纠纷的社会存量不容小视。经粗略调查，全市该类纠纷大量存在。（见表一）
表一：
全市耕地面积（亩）
第二轮承包中纠纷总量
纠纷涉及
村组织数
纠纷涉及
农户数
按合同义务地方组织债务量
215881.64公顷
3548件
202个
1241户
针对农村土地纠纷的状况，本课题组对农村土地纠纷的类型和基本存量进行了调查。课题组在实地调研走访的基础上，通过归纳总结，得出当阳市农村土地承包纠纷主要表现形式和各类纠纷所占的比例。
图二：当阳市土地纠纷类型及比例分布图：
在走访座谈的过程中，调研组发现，此类纠纷产生的原因主要有以下几个方面。
（一）农村土地发包工作不够细致，程序不完善。在2005年进行了完善二轮承包，是在《农村土地承包法》颁布前后实施的，因为政策落实的时间紧，而所涉问题的牵扯面大，导致农村完善二轮延包工作粗放，程序不够完善。按照《农村土地承包法》的要求，制定或调整农村土地承包方案，须经本集体经济组织农户2/3以上和农村集体经济组织成员2/3以上通过才能实施。但因为政策落实时间短，导致很多村镇并没有实际按照上述的法律要求进行土地发包，为后来的权属不明买下了隐患，也导致很多纠纷诉讼直接使村集体成为被告。
（二）农村基层管理组织影响力弱化。随着社会经济的发展，中国传统的农村社会正逐步走向解体，以往依靠宗族势力和地域影响力进行农村管理的模式愈发显得有气无力。农民对于集体的依赖和地区权威的服从逐步被对物质的依赖和对金钱的崇拜所替代。这样，农村基层管理组织以往通过影响力压制化解矛盾纠纷的传统纠纷处理方式在农村变得并不可行。这就导致农村土地承包纠纷一旦发生以后，就会导致纠纷的解决在很多时候无法消除在萌芽状态，导致矛盾显现，纠纷跌发。
（三）农村人口流动性的加大。自改革开放以来，农村的经济社会体制改革不断深化，农民取得收入的结构已经发生了翻天覆地的变化，以往安土重迁的农民也开始出现大规模的流动，形成了中国特有的农民工现象。同时，随着社会生产力的提高，农业对于劳动力的需求锐减，农村存在大量的剩余劳动力。这就导致农民对于土地基于生存考虑上的依赖不再像以往那么强烈，土地流转逐渐增多。交易的普遍化必然导致矛盾的发生，在法律本身规定的交易成本过高的情况下，农民为了降低交易成本，往往规避法律，简化法律程序。最终导致依照现有的法律规定，出现农村土地承包权利义务不明，发生矛盾纠纷。
（四）熟人社会的解体，道德约束力的式微。中国以往的农村社会是一个以熟人为基础形成的集体社会，道德对于农村社会的管理起到了法律不可替代的作用。但是随着人们经济意识的觉醒，对于金钱的过度追逐，使得农民从对熟人之间应有的尊重和敬畏变得“翻脸不认人”，道德滑坡严重。这样，以往出于“面子”“人情”并未爆发的农村土地承包纠纷因为道德的滑坡，正式“破土而出”。
（二）司法困局
自2006年以来，D市法院共接到农村土地承包纠纷案件317件，占民商事案件的2%，涉案土地面积过千亩，涉及乡镇10个，共审理调处150余件，上诉53件。
具体年份统计如下：
图一：D市人民法院受理农村土地承包纠纷案件数量及处理情况统计图
这些纠纷中，其中因土地转包引起的纠纷为121件，占总数的38.2%；土地二轮延包和完善二轮延包衔接不恰当引起的纠纷为132件，占总数的41.6%；土地互换引起的纠纷为32件，占总数的10.1%；其他纠纷32件，占总数的10.1%。这些案件中，将村委会同时列为被告的案件有271件，占到了审理案件总数的85.5%。
从以上的统计，我们可以看出，农村土地纠纷基本状况，主要集中于土地流转过程中。表现形式主要为政策衔接不恰当和流转过程不合规。根据《农村土地承包法》的规定，农村集体土地的发包主体为村民集体经济组织，发包土地和调整土地承包经营权的程序有着严格限制，发包方案必须经全体集体经济组织成员三分之二以上户数和集体经济组织三分之二以上人数才能通过，非因重大理由，不得在土地承包经营权存续期间调整承包地，确有必要调整的，也必须经全体集体经济组织成员三分之二以上户数和集体经济组织三分之二以上人数才能通过。在流转的过程中，虽然没有发包和调整要求的那么严格，但也要经过农村集体经济组织备案并订立书面的合同。因此，一旦出现纠纷，农村集体经济组织必然作为一个诉讼主体存在。在当前农村集体经济组织被虚化的情况下，往往是由村委会承担着这一责任，即在大多数的情况下，村委会在农村土地承包合同纠纷案中都是以被告的形式出现的。这就是为什么将村委会列为被告占到了总纠纷数量85.5%的原因。
村委会在大多数情况下作为被告出现，对于基层群众自治组织的稳定和谐构成了一定的威胁。村民对于村委会的不信任在土地纠纷问题上表现的尤为强烈。以北京市海淀区西北旺镇某村同村民就土地承包经营权合同同村委会之间发生的纠纷来看，在面对数百起的农村土地承包经营权合同纠纷时，村委会对于基层社会的控制显得心有余而力不足。自治组织在某种意义上已经偏离了群众自治的轨迹，走向了群众的对立面。因此，如何协调这一对社会矛盾，将村委会从众多的土地承包经营权合同纠纷中解脱出来，保证农村社会的稳定，也是决策者必须予以考虑的问题。
在这类案件最初的司法处置中，地方党政部门就十分关切，法院在全面了解分析这类案件对个案当事人权益以及对地方一般秩序的影响基础上，采取了审慎的态度。一方面，要尽量考虑合同中的权利义务，同时兼顾当时历史条件下，地方组织对农民种田积极性不高，耕地撂荒现象严重，完善二轮延包工作开展困难等情况，尽力做好各承包人的工作，晓之以理，动之以情，使矛盾得到有效调处。
然而，固执的当事人总是有的，司法的裁判就势在难免，而要下判，法官就为难了。如前所述，合同既然存在，就要执行，然而此类合同无论从过错还是当时历史背景，都是错综复杂的，因此，简单执行规则，势必要引起法律效果与社会效果的冲突。
当一项社会法律关系的规则性调整会给社会一般秩序带来冲击时，法官应当有两个警惕：一是该法律关系中的各种权利元素孰轻孰重；二是该规则是否要有这一特定时空条件下应当被突破。然而，就我国的法律原则而言，要做到在特定时空条件下突破固有法律规则，挑战是严竣的。当阳法院几年来受理的此类案件，除75件判决的以外，大部分都用调解的方式化解矛盾，而仅有的几件判决，也不是机械的执行合同原则，而是在释明各方理由的条件下，坚持当事人对土地依赖程度来作出的最终选择。然而，就法律的规则性而言，我们这样做却心中无底，如履薄冰。这就是法律的困惑，这就是司法的困局。
二、来自基层组织的经验
就农村耕地完善第二轮承包中，因程序性缺失产生的纠纷，基层组织探索出了既保证农户基本权益，又保障基层组织正常运行秩序的两全办法。以当阳市各乡镇办事处所处理的这类纠纷为例，基层组织的积极有效的做法确实为我们在司法裁判中寻求科学方略提供了良好的范例。当阳市全市共存在二轮延包和完善二轮延包合同冲突1253件，而基层组织在组织调处中，以生存权优先为原则，消化了723件。（见表二）
二轮耕地承包纠纷处理概况（表二）
此类纠纷实际存量
已发生纷争
基层组织调处（件）
占纠纷%
投诉（件）
占纠纷%
件
与实
际比%
1253
846
67.5
723
85.5
（与已发生比）
123
14.5
基层组织在处理这类纠纷时，基本采取了以下工作方法：
（一）坚持中央及地方关于第二轮耕地发包的相关政策文件精神。
在2005年第二轮耕地发包中，出现了很多带倾向性的问题，中央、省、地、市、县各级党政部门不断出台了一系列规范性文件，有效指导与规范了第二轮农村耕地发包工作。如在完善二轮延包之前国务院发布的《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》。地方的如湖北省的《省农业厅关于宣传贯彻湖北省农村土地承包经营条例的意见》、辽宁省《关于做好农村“后迁入”农户有关工作指导意见》，这些都对二轮延包工作的应当坚持的基本原则、操作规程以及任务目标都做了明确的规定。这些行政法规和地方性法规都将稳定农村土地承包关系，保障农民土地权益作为大方向。这为农村基层群众自治组织开展土地二轮延包工作指明了方向。
（二）明确当事人在第二轮发包活动中的过失。
第二轮发包时，耕地还不吃香，地方组织三令五申，当事人不闻不问，有些外出务工者地方组织无法与之联系，其家属通知其回乡处理耕地承包也不理睬。这是当事人放弃第二轮承包的客观表现。
（三）阐明第二轮承包时，耕地撂荒现象还是普遍存在。
第二轮承包时，农民种田积极性远不如农业税免除后这第高涨。当时条件下，在外务工的收入可能是务农收入的几倍甚至上十倍，因此，绝大多数青壮劳动力选择外出务工。这样，一方面很多耕地已被撂荒，一方面外出务工者不愿意拿出时间和路费回乡办理二轮承包的相关手续。这就造成地方组织无法完成第一轮承包合同的废止程序，甚至连第一轮合同的文本都无法收回。然而，当时中央和地方党政部门反复强调耕地不得撂荒，地方组织只能想方设法将无人耕种的耕地发包给新的承包人。这一点，地方组织是责任所在、社会利益所在而做出的负责任的选择。
（四）充分激发当事人的人性情感。
面对纷争的当事人，地方组织在向当事人还原历史真实的基础上，充分调动当事人的人性情感。同是一方人，同饮一河水，我们在利益面前不能只看得失，不顾乡情人情亲情。在此基础上，地方干部充分调动当事人的乡情善念，动员强者帮扶弱者，在同一块蛋糕面前，强者讲风格，弱者受保护，使纠纷得到有效化解。
在上述工作思路下，基层组织找到了以维护第二轮承包合同为基础，以双方当事人中一方特别困难且对争议耕地承包权存生存性依赖时则优先确定该当事人享有争议耕地承包权为补充的耕地承包纠纷调整方略。在这个方略下，地方秩序得以正常运行，当事人之间的权益得以合理调整，法律与社会效果实现了统一。
三、来自司法的个案尝试
最高人民法院2012印发的《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》中要求，妥善审理涉农民事案件，维护农村社会稳定。要站在稳定农村社会和保障农民生存权的高度，依法坚决制裁侵害农民特别是农民工群体土地承包经营权和宅基地使用权的违法行为。要注意统筹协调维护土地承包经营权与促进土地承包经营权流转之间的关系，促进土地承包经营权有序流转和规范流转。明确将保护农民生存权作为司法应当坚持的一条基本原则。
实际上，早在该通知发布之前，基层的司法实践已经开始探索以生存权优先为原则对农村的土地纠纷问题的进行调整。针对第二轮耕地承包纠纷的特殊性及其处理结果对社会秩序一般安全的影响，各地法院在感到压力与困惑的同时，积极探索着科学适当的裁判路径。当阳法院就刘某诉某村村委会案，结合当阳市各乡镇村组织在调处此类纠纷的合理做法，做出了以保障弱者生存权为原则的裁判结果，以合同权益上有主张权的一方，在法院晓之以理、动之以情、判之以法的裁判结果面前，也没有做出得理不让人的缠讼行为。
2010年江苏省邳州市人民法院受理的一起农村土地承包经营权流转合同纠纷案，也将生存权优先原则运用到司法实践中。
本案原告李某亮诉称，1994年，农村承包地统一调整分配时，原告家庭分到本组稻田2.52亩，1996年，因原告全家去新疆打工，为了不荒废土地和解决上交提留款等问题，临时将土地交给村组保管，组里将该地临时转包给被告人李某彬耕种。2007年，原告回家，要求要回转包出去的承包地，虽经村、镇、市有关部门和领导多次调解，被告李某彬拒绝交出，现要求确认被告陈李村委会将原告的稻田2.52亩发包给被告李某彬的合同无效，并判令被告李某彬返还原告2.52亩稻田。被告李某彬辩称：对于原告李某亮提到的2.52亩稻田，是原告于1996年下半年交给村里的，并由村里承包给被告耕种，当时被告还向村集体每年缴纳200元的承包费，到1997年夏收小麦时，在现任陈李村村支书李某强的要求下，将系争土地变为被告的“人口地”，并“不另外多收钱”。1997年下半年，中央关于“承包经营土地三十年不变”的政策下来以后，由村委会落实土地面积，并直接登记到被告的名下，以后缴纳的各种费用被告也按时缴纳，村委会将土地发包给被告的行为是有效的，系争土地不应返还。
原告李某亮为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了2000年9月和2007年3月邳州市人民政府颁发的《农村集体土地及承包经营权证》各一份，证明两证上面体现的“稻地”2.52亩（旧本记载为2.09亩），系同一块土地，均登记在原告李某亮名下，由原告李某亮承包经营。陈李村村委会出具的李东小组《农村土地家庭承包（合同、经营权证）登记表》二份，证明1994年李东组分地时，该分地底根上将系争“稻地”2.52亩发包给原告李某亮，与原告提供的《农村集体土地承包经营权证》所在事项一致。被告为抗辩原告的诉讼请求，向法院提交了2000年9月和2007年8月邳州市人民政府颁发的《农村集体土地承包经营权证书》复印件各一份，证明两证均记载其种植的15.64亩的土地，体现的“稻地”2.52亩（旧本记载2.2亩）为系争土地，均登记在其名下，享有土地承包经营权。
法院经调查还查明，李某亮全家外出务工时，将自己的承包地委托给村组安排其他农村临时代种，其中的“稻地”2.52亩由李某彬耕种。2000年秋，邳州市统一进行换发土地承包经营权证书时，由于换证时间紧，户数多，填发证书的任务较重，而村抽调的人员较少，故村委会就将盖有邳州市人民政府印章的土地证书分别发到各个村民小组，由组长具体负责，组织人员进行填写。当时该组组长李某民（系被告同胞兄弟）将李某彬临时种植、原告李某亮承包的2.52亩“稻地”填入李某彬的土地承包证，擅自取消了李全亮依法应享有的承包土地的权利。2008年全市在此进行换发土地承包经营权证书时，陈李村委会按照国家的法律、法规和政策的规定，为恢复李某亮的土地承包经营权，决定依据1994年已经形成的土地承包关系，将其承包的土地予以确权，并填发了新的《农村土地承包经营权证》，但在具体操作中，该组组长李某民还是仍旧将系争土地登记到李某彬的名下，导致出现“一地两证”现象。
法院经审理后认为，“我国现阶段的家庭土地承包经营权具有社会保障的性质，是广大农民安身立命的根本和主要生存依靠，因此国家对于家庭土地承包经营权的取得、保护、流转及争议的解决都规定了严格的原则、程序。”“家庭承包经营权是以农村集体经济组织的每一户为生产经营单位的，每个成员都平均享有承包土地的权利，承包经营权的生效日期就是土地承包合同成立之日，而不是《农村集体土地承包经营权证》”的发放之日。”“被告李某彬现耕种的包括‘稻地’2.52亩在内的土地，与其在1994年二轮承包所分得的3人口的承包地就其本人而言，具有不同的性质，其本人分得的承包地是基于依法享有的家庭承包经营权；而其耕种的‘稻地’2.52亩，实际上基于原告李全亮享有的家庭承包经营权而产生的‘代耕’转包关系”。据此，邳州市人民法院依法作出一审判决，判令被告李某彬于判决生效之日起三日内将现在耕种的“稻地”2.52亩返还给原告李某亮。
本案中，法院在叙述判决理由时，首先明确了农村土地承包经营权的性质，明确指出土地承包经营权的社会保障功能，认识到了土地对于农民的非凡意义。因此，以此为基础，做出了要求被告将系争土地返还给原告的判决。本案判决之所以具有典型意义，一个更为重要的原因就在于，本案并没有直接适用外观主义原则，而是充分调查认知案件的本来面目，分辨系争土地的权利分配状况，做出了认定《农村土地家庭承包（合同、经营权证）登记表》的登记作为农民取得土地承包经营权的依据的判决，可谓煞费苦心，充分维护了进城务工农民的土地权益。另外，本案的判决理由总结中有一笔颇费思量，即“本院对原告要求确认被告陈李村委会将原告的‘稻地’2.52亩发包给被告李某彬所订立的合同无效的主张不予支持”。这一叙述出现在判决理由的总结中，似乎成了本判决除“被告李某彬现耕种的包括‘稻地’2.52亩在内的土地，与其在1994年二轮承包所分得的3人口的承包地就其本人而言，具有不同的性质”这一叙述之外的另一点睛之笔。
还有重庆巫溪县人民法院陈某明承包经营户诉巫溪县乌龙乡中坪村民委员会等农村土地承包合同纠纷案一案中，法院更是明确在双方当事人之间就生存权优先问题作出阐述：被告中坪村委会辩称是为了执行高山移民政策，而将名为“老水井”的耕地发包给被告黄某周承包经营户，该抗辩理由不成立。执行高山移民政策也不能突破关于农村土地承包经营权保护的法律底线，农村承包土地是农民安身立命的根本，事关农民的基本生存权。原告陈某明承包经营户户口没有迁出巫溪县乌龙乡中坪村2组，其无固定的收入和稳定的生活来源，承包耕地是其赖以生存的根本。而被告黄某周承包经营户仍然承包经营第一轮承包的耕地“肖家槽”和“黄家屋场”，还享有赖以生存的承包土地，虽然“肖家槽”和“黄家屋场”耕地现状为撂荒地，但是由于黄某周承包经营户没有履行承包合同所致。被告中坪村委会执行高山移民政策改变黄某周户的生存环境并无不当，但是不能以违背法律和牺牲其他承包经营户的合法权利为代价。因此，被告中坪村委会关于执行高山移民政策的抗辩理由，缺乏政策和法律依据，本院不予采纳。
笔者通过检索北大法宝案例信息库发现，在录入的2640个关于农村土地承包经营权纠纷的案例中，判决书主文对农民生存权问题进行阐述的有64件。有关土地纠纷的5320件案例中，有102件涉及对农民生存问题的关注。因此，司法实践已经走在了立法的前面，基层人民法院的法官，已经运用了超脱于立法的智慧，对农村土地纠纷进行灵活的解决。
四、对第二轮耕地承包纠纷处理原则的结论性意见
由于第二轮农村土地承包纠纷的处理可能影响到一定区域内的一般秩序安全，因此，司法有理作出对现有规则具有突破性质的选择。即以生存权优先原则来归宿双方合同纠纷共同指向法律权益。这样做要面对两个重大挑战，同时我们也会为这两个挑战的突破性胜利找到实践与理论的支撑。
（一）合同原则的突破
对于土地资源的配置，并不同于其他社会社会资源的配置。土地稀缺性和不可再生性，决定了土地不论在任何年代，都是土地占有者手中最大的一份财产。建国以来，中国农村的土地制度几经变迁，最终的形成了今天中国农民对于土地的基本认识——土地国有，平均分配。
在农户的土地认知中，农民普遍认为，土地不仅仅是一份生产资料，更是农民赖以生存的最终保证，农民对于土地的依赖，参杂这强烈的最高权利意识——生存权。在这种观念中，土地绝不是一般可以自由交易的商品，并遵循交易之后不能反悔的市场法则，土地所承载着道德和社会伦理内容往往决定了土地的交易并不必然受到市场法则所限制。
在1990年代，鉴于农户普遍不愿意种田的基本事实，在上级政府的文件精神指导下，当阳市辖属的各个镇政府给其所辖的各个村委会下达了发展农村多种经营的行政任务。不久，在很多抛荒的土地上，村委会为了充分利用土地，对农民抛荒的土地劝导其他经营户承包，如今这些土地的权属到底归谁，就成为了一个问题。在当阳市的这类农户和村委会的土地承包纠纷中，影响最大的莫过于王店镇F村的这起土地纠纷。
1992年，为了防止土地的进一步抛荒，F村村委会将本村二组的近250多亩旱地收归村集体经营以建设柑橘园。当时，村委会与小组的群众达成了协议，即，他们以土地入股，柑橘收成以后，村委会与两组群众之间按照4：6的比例进行分成。由于村委会将这块地从全村的计税田亩中“卸下”，这250多亩土地所承担的税费，就分摊到全体村民的头上。然而，但由于当阳市所处的地区柑橘种植面积较大，在加上王店镇地处山区交通不便，大量的柑橘无法外运，导致柑橘价格极低，根本没有利润可言。于是柑橘园被再次弃荒而无人管理，这片土地后来就成了一片杂草丛生的荒丘。当时正值农业负担较重的时期，农户也没有心思再去种这块田。为了减少一点损失，村委会就将这块田承包给了十户左右来自贵州的外地人，但他们时种时不种，承包费总是交不齐，村里颇为烦恼。
2003年8月，村委会决定将这300亩土地整体拍卖承包出去。F村本村人无人揭榜，来自本镇A村的商人刘祥生瞄准了商机，以每亩150元的价格获得了这三百亩田地30年的经营权，并规定每隔5年缴纳一次承包费。为了避免以后农户反悔的麻烦，刘祥生还专门到公证部门对该协议进行了公证，使之具有法律的效应。出于同样的考虑，在2000年8月18日，F 村村委会召开了村民代表会议，一致通过了此项承包协议。这样，刘祥生承包的土地至少在程序上具有了足够的合法性。只不过，后来的事实证明，这些做法未能如他所愿，法律所赋予他的保障只能是一纸空文。
在湖北省2004年的土地确权运动之后 ，刘祥生正式取得了这块土地的经营权资格，得到了法律的进一步保护。2005年，国家实施了粮食补贴等各种惠农政策，刘祥生因占有如此多的耕地面积而每年都能得到近万元的补贴，且国家补贴的力度在逐年增加，这日益引起了二组农户的不满。从那时起，农户开始三三两两地找刘祥生理论，要求他归还自己的耕地——这当然地遭到了刘的拒绝。他明确告诉来闹事的农户，“有问题找村干部去，是村里承包给我的，你们要找找不到我，是干部的事”。
刘祥生的话确实在理，他经营的土地是与村委会签订的正式承包合同，如果村民不满的话，他们也只能对村委会表示抗议而与他本人无关。在当时，作为土地产权的代理人，村委会对土地进行发包和处置是土地制度的一种常态。更关键的是，在农户普遍自愿的条件下，这250多亩的土地已经从全村的计税面积中被拿出去，其已经不是农户受法律保护的承包田了，而是村里支配的机动地。正因为此，要田的村民在法律和道理上无法站住脚。
对于F村农户要回土地的上访要求，王店镇镇政府并不支持，他们有如下的理由：第一、此耕地于1993年冬在二组村民的同意下已经划拨村集体建设果园，况且各项费用已由全村人民共同负担，不能因农民减负、粮价上涨而出尔反尔；第二、此耕地在1998年二轮承包时，未将此地纳入二轮承包范围；第三、合同从签订到履行已4年之久，并进行了公证，承包方已实际履行本合同条款；第四、若甲方（F村村委会）违约将支付乙方违约金3万元和乙方投资部分的全部损失。
然而，农户却并始终不愿意接受这种说法，一方面，相关的土地政策和法律并不明确 ，另一方面，土地对自己生存的作用和意义如此重要，怎么能轻易地因当时的一时糊涂而丢失。领头上访的二组农户张某这样讲到：“上访要回自己的土地，打个比方，土地就是自己饭碗，你村里当年把我们的饭碗拿去了，没有要到饭，这不怪你，但你要把饭碗还给我们。有地可以生存，不然怎么活。土地是农民的命脉”。
为了夺回农民所谓的“命脉”，2007年10月，二组的40余名农户打起了“还我耕地”、“我们要吃饭”的大幅标语，并开动数十量手扶拖拉机准备到市政府上访。在一封写给市长的信中，他们在讲述了事情的经过后，最后以恳求的语气写到：
从1990年（注：应为1992年）到2007年农户拿出耕地已有17年，17年中农户未得分文，多次要求耕种自己的土地，得不到解决，多次申请把耕地归还农户得不到落实。连年发生冲突，现被外乡（注：应为外村人）人侵占十几年，我们要活命，农民要种田，农户要吃饭。现在每人不足1亩地，多次到村、镇（反映）无效，所以我们农民强烈要求上级解决、落实农户土地承包经营权。保护农民的合法利益，让我们生存，让将来的子孙后代有饭吃。
尊敬的领导们，敬请你们为我们想想：我们没有了田地，没有了山林，我们的活路在何方？我们的子孙们又将如何生存？故敬请你们为我们做主，还我农民利益，还我真正意义上的所有权，给我们留一条生路吧？
乡镇干部可以与农户就村委会发包土地在法律和政策上的正当性进行辩驳，进而有可能在道理上压倒那些“说懂法又不懂、说不懂法又懂点”（乡镇干部语）的村民，而一旦关涉到生存权的问题，任何土地政策和法律对农户的约束都较为微弱，因为政府“总得让人活命吧”。在打出了生存权的大旗后，二组的农户获得了道义的依据，这使得在法律上暂时蹩脚的农户有了新的抗争武器。迫于平息如此多农户上访的压力，最终，政府答应了农户的部分要求，以承包方返还一半的承包地给二组农户结束此事，满足了农民对于土地之于生存的依赖。
至此，农户要回土地的理由已经不仅仅只是一个法律或者政策规定的问题，农村土地承包的的法理问题已经不再重要，重要的是农村土地承包经营权背后的生存伦理问题。在村民有关集体土地的多种公平观念中，生存权最具道德说服力。“生存权是农民的强武器”，这种力量常常不表现在人民心悦诚服地欢迎它，而是表现在人民最难否定它。村民持有的这种公平观念包含着普遍意义：社会应保障每个人的生存权，即每个人都应拥有为生存所必须的一组物品，同时每个人也拥有获得基本物品的能力，故当一部分社会成员面临生存威胁时，其余成员有道义责任施以援助之手。这就意味着集体土地在村庄内部的产权界定——即土地的使用权和收益权在村民之间的界定，应以生存权优先为原则。
从历史上看，生存权以及“安全第一”的原则体现在各种的社会制度安排中，这是小农为抵御风险的一种自我保护反映 。尤其是在人均土地面积不多的社会条件下，一种生存伦理的规范被塑造出来，农户往往借此规范来评价周围的制度和人们，并产生了村庄内的互惠和分配规则。这种道义的观点假定，人们塑造出来的制度用以保护穷苦的村民免受生存危机的影响，提供集体福利、消除生存危机以及确保每位村民的最低福利标准。因此，在这种生存的恶劣条件下，任何制度和政策都无法去否认生存权的根本性意义。
而就中国的集体土地制度来看，“耕者有其田”是这种土地制度所倡导的理想和理念，土地对农户个人或家庭而言更多地意味着社会保障和租用含义，而不是财产权的含义。在当阳范围内，即使土地负担沉重的时期，很多农户仍然要保持住基本的口粮田，只有家中拥有能维持底线生存的土地，才能做到“手中有田、心中不慌”，才能在外面安心地打工赚钱。在农户的认知中，土地是国家和集体分配给自己的生存的手段，它遵循的是一种分配的正义，而不是交换的正义。
在现实中，农户不会把土地等同于一般的乡村社会中的财产，因为财产可以遵循市场的原则进行买卖和交易，但土地的流动却首先是要满足生存的保障。这种对土地的认知体现为对作为分配土地的村社组织的角色期待上，在农户看来，村社内的土地绝不能由村委会任意支配，而是首先被用来分配给农户，任何基于土地的收益都要让农户参与到分配中去。村委会转包土地的做法固然符合当时的政策，它与承包户签订的合同也得到了法律的确认，但却与农户对土地认知方式在根本上互相抵触。由于土地承载着如此强烈的道德和生存内涵，当村委会拿着“农户的饭碗”去进行基于市场原则的交易时，一旦不能让农户参与到利益的分享中，农户要回土地的行动就自认为具有一种超越现实一切法理的正当性。因此通过合同享有的的土地经营权在农民眼中就是要屈从于农民对于土地生存依赖。由于现实条件的制约，农户不能总是实现要回土地的愿望，但这种土地等同于生存权观念的存在却是消解合同权利，在不同的土地承包经营权合同中作出选择的一个指路明灯。本文所讨论的话题，就是在生存权优先的指引下，就一轮承包和二轮延包的矛盾冲突和衔接问题作出回答。
第二轮耕地承包纠纷的主要表现是一块耕地有两份合同，两份合同都成立，怎么办？否定哪一份，都违反合同有效而受保护的原则。然而，机械地抠住合同原则不放，裁判的法律效果会有所收获，但合同义务所指向的是一个冤大头——地方组织。而此种合同义务可能会压垮一方地方组织。因此，司法考虑到秩序安全，对个案当事人的具体合同利益只能选择放弃。而这个选择的理由，只能是生存权优先原则。
（二）法不溯及既往原则突破
既然面对第二轮耕地承包纠纷在保护弱小者权益时司法只能选择生存权优先原则，那么，针对合同关系而言，调整所适用的规制则是事实发生时尚未确立的规则。这便要求我们找到突破法不溯及既往原则的合理途径。
关于法的溯及力问题，刑法领域关注较多，对于民商法领域则很少有人注意。有学者做过统计，在1997-2008年间的有实体性内容的司法解释中，以“解释”形式发布的22件司法解释中，有12件涉及溯及力问题，其中司法解释适用于公布实施后新受理的一审案件，共5件，以“规定”形式发布的25件司法解释中，规定仅适用某类特定的案件，共有2件，规定“规定”适用公布实施后的一审或者二审案件的，有2件。以“批复”形式发布的司法解释虽然没有明确规定溯及力问题，但是“批复”主要针对审理中案件的请示所作，对请示涉及案件有直接效力，对引起纠纷的行为或者时间有溯及力也是自然的。
以上统计说明，我国的司法解释有溯及力的情况是普遍存在的。有法官认为“司法解释具有溯及力，应溯及至其解释的法律之日。理由在于：司法解释是对司法实务中出现的如何适用法律的问题进行解释，其属于对法律的解释，故其效力应溯及至其解释的法律生效之日。”“我国《立法法》第84条明确规定了法律不溯及既往是一项基本的司法原则，同事也作出了法律不溯及既往的例外性规定，其法理基础在于，为了矫正法律体系中不合适于的或者错误的规范，更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益，需对法不溯既往的援助进行例外性规定。“
因此，法不溯及既往，在司法解释场合存在着众多的例外，在大量存在的农村突击纠纷面前，司法如果固守一般法不溯既往的原则，对业已发生的矛盾纠纷提不出合情合理的解决方案，其中结果只会削弱司法的权威，动摇人民群众对司法的敬畏之情。职是之故，如果通过制定相应的司法解释，能够很好的解决农村存在的一轮承包和二轮延包之间的衔接问题，我们就有必要突破司法解释不能溯及既往的原则，将这一矛盾纳入司法接轨予以解决。
以上原则的突破，还有以下几点理由:
1、基层组织经验给出的法律与社会效果的双重答案。
上文中我们已经说到，基层组织在处理农村突击纠纷过程中就已经注意到运用生存权优先的方式处理，并且取得了良好的社会效果。
2、历史与现实给我们的启示
生存权作为一个人权法学上的概念，最早出现在德国的《魏玛宪法》之中，其中第二编《德国人民之基本权利及基本义务》第五章《经济生活》开头之处的第161条第1款中，就规定对生存权实行保障。该款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维系之目的相适应。”这里虽然不能明确称之为权利，但是，它却明示了生存权是一种靠国家的积极干预来实现人“像人那样生存”的权利。《魏玛宪法》基于公共福利的目的对私有财产的自由行使予以了必要的限制，对私有财产神圣不可侵犯的原则进行了修正，明确规定了私有财产负有为公共福利而利用的义务。而在契约法领域，对于格式条款的解释和效力的限定，也在一定程度上维护了作为弱者存在的消费者的权益。这在一定意义上都体现了《魏玛宪法》基于生存权原则对私法领域内固有原则的修正。因此，生存权的确立，与其说是确立一个可以的看得见的具体权利，毋宁为一种保障社会处境最坏的那一部分人得以生存的制度安排。
中国农村的社会保障体系刚刚起步，社会养老保险、医疗保险的社会保障功能还没有显现。在未来的几十年里，随着人口老年化速度的加快，而计划生育政策的实施，使得先前的“养儿防老”的社会保障方式失去了现实基础，未来中国农村的社会保障压力将日渐增大。正是基于这样的理由，我们更要对土地体现出的生存权保证的功能给予足够的认识。农民拥有一份土地，可以有效的解决吃饭问题，不至于因为“未富先老”而陷入生活的窘境。
有学者提出，农民自由流转土地，可以增加进入城市的资本，但是土地尤其是农村土地的现实价值，并没有我们想象中的那么高。农民完全转让土地获得的资本，相较于其进入城市所需要的成本是微不足道的。很多农民期望通过外出打工经商的方式“跳出农门”，但一个无法回避的事实就是，通过这种渠道成功“走出农村”农民毕竟是少数，因此农民最终的社会皈依还是农村。我们不可能在去价值化的背景下，采用类似英国的“圈地运动”式的方式，将农民手中的土地以所谓的“流转合同”的形式予以集中进行“中国农业的现代化改造”。这种改造的最终结果只能是血淋淋的，不可能正在的早就一个普遍富裕的中产阶级。
主流学者对于中国农村土地想象是没有考虑到土地作为一种不可移动的产业的形而上的想象，很多学者认为土地的价值在任何一个地方都是没有差别的。因此提出解决中国“三农问题”的“唯一途径”就是实现土地私有化，实现农村土地的自由流转。他们认为，没有必要死盯着土地农用价值不放。如果土地做非农用的价值更高，为什么还要硬把农民的土地只往农用上推呢？农民自用的建设用地一旦经由市场竞价，可能表现为惊人的货币财富。这些对于中国农村土地的想象，在很大的程度上影响了当前中国立法的基本指导思想。立法者似乎认为，给农民以更大的土地权益，就能够解决中国农村普遍萧条、中国农业普遍落后，中国农民普遍贫困的现实。但中国农村土地的实际状态是什么样的呢？什么才是中国农村和中国农村的土地呢？
实际状态是中国的农村和农村土地在某种意义上成为“两种农村”和“两种土地”。城市周边的“农村”和远离城市的“农村”，城市周边的“农村土地”和远离城市的“农村土地。这“两种农村”“两种土地”就是中国农村社会最大的现实，也是最起码的常识。除国土意义以外，土地无非具有以下两种功能，一是作为建设用地使用，二是作为农用地使用，对土地做用途上的分类并以此为标准制定不同的管理制度，是大多数国家的通用模式。土地的价值在很大意义上并不取决于土地的所有权制度，而是取决于土地的不同用途。“土地非农使用可能产生远高于农业用途的级差收益。”土地作为一种不可移动的资产，有着其特定的地理位置，因此级差效益的产生，并不取决于土地制度，而是土地的所处的位置以及二、三产业的发展，“二、三产业的发展要求有更多的建设用地，若允许用于建设用地的土地少于需求，建设用地就可以获得更多的收益，若建设用地供给充分，土地级差收益就比较少”“土地级差收益当然不仅仅是因为土地用途管制而产生，它还与土地的位置有关，经济发达的沿海地区或大中城市郊区，因为城市二、三产业的发展，建设用地紧缺，土地快速升值，发达地区的土地价值远高于欠发达地区”。
学者提出的通过土地入市的方式，改变中国农民普遍“赤贫化”的处境的策略，但是这一策略没有立足中国农村土地的现实，忽视了城市郊区的“农村”和“农村土地”和远离城市的“农村”和“农村土地”区别，最终情况是“会叫的孩子有奶吃”，在制定土地政策时，真正处于农村土地问题中心地带的问题，没有得到关注，反而对“农民更大的土地权利”“保持农村土地承包关系长久不变”上着墨甚多，最终不但没有解决中国的农村土地问题，反而使得中国农村的土地问题，剪不断，理还乱。因此，在涉及中国的农村土地制度时，必须考虑中国的“两种农村”中的两种完全不能等而视之的土地。并以此为基础，制定中国农村土地流转管理制度，否则，在不区分土地性质的前提下进行土地制度设计，最终会导致制度与现实情况相脱节，制度的目的与制度实施的现实效果相悖。
因此，充分考虑现有阶段土地对于农民的社会保障功能是非常有必要的。这个必要性不仅仅是体现在公共政策的制定上，也要体现在具体的社会矛盾的调整中。当阳的司法实践中面临的一轮承包和二轮延包之间的衔接关系问题，也必须充分考虑土地对于农民社会保障的不可替代的作用。这就要求法官在处理具体矛盾纠纷的过程中，将土地之于农民的这一属性考虑进去，以生存权优先原则为指引，在结果先行司法方法指导下，对个案作出裁判。只有这样，才能最契合农民在“最坏的时刻”的普遍心理预期，也能够达到预期的社会效果
3、司法实践的具体操作——利益衡量后司法选择的方向
在日本法学界二战后发生的关于“法解释论争”中，注重社会效果的法社会学方法论被普遍接受。利益衡量作为一种法学思潮，在日本也得到了长足的发展。其中的加藤一郎和星野英一是其集大成者。加藤一郎主张法律推理应注重社会常识性观念，“法的判断虽然无法通过常识判断直接得出，但是它也不是反常识的，它实质上是确定哪个利益更为重要的价值判断和选择的方法。这种判断与外行的判断并无质的不同，法学家的论证必须使外行也能理解。”星野英一将利益衡量称之为“利益考量”，认为法解释具有价值导向的功能，主张作为法律适用的前提，法解释持有保护和实现一定利益、价值的功能和意义。作为日本通常所谓的“利益衡量论”即加藤一郎额利益衡量论和星野英一的利益考量论共同部分的一般意义的利益衡量论，其具有实用主义立场、利益妥当配置的裁判观、利益衡量+法律构造的操作模式、市民法学的立场以及积极的、被信赖的法官形象，这同我国现在的司法实践中的能动司法的要求、案结事了的裁判观和人本和谐的司法观是相契合的。
利益衡量的裁判方法是一种结果先行的裁判方法，这种方式为梁慧星教授所倡导。简称为“实质判断+法律根据说”。其具体的操作方法是：在案件事实查清后，综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的实质判断。在作出哪一方应当受保护的实质判断以后，寻找法律根据。如果找到法律根据，仍将该法律根据（法律规则）作为大前提，本案事实作为小前提，依逻辑三段论推理，得出本案判决。如果做出实质判断后，无论如何也找不到法律依据，亦即此实质判断难以做到合法化，此时，应当检讨实质判断是否正确，然后重新进行实质判断。
为了防止利益衡量的恣意性，在进行利益衡量之前，有必要对利益衡量所涉及的“基本理由”进行价值排序。以确定其优劣。即要确定利益的层次结构。法律关系的实质是利益关系，是被国家强制力权威化的利益关系。“根据利益衡量的需要，我把利益分为‘当事人的具体利益’、‘群体利益’、‘制度利益（即法律制度的利益）’和‘社会公共利益’”。这些利益“形成一个有机的层次结构。在这个结构中，当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系。”但法律所体现的利益价值，如理性、道德、正义、公平、秩序等，往往因时因地而异，因此，在不同的情境中，对于利益的抉择是不同的，利益的排序的具有相对性，在进行利益衡量时，要结合具体情境，抽象需要取舍的法律价值，并按价值排序的方式，确立价值的取舍，最终确定裁判的方向。
因此在具体解释法律以解决农村土地纠纷时，要达到预期的社会效果，司法裁判的最终结果应当符合农民对于土地权利的一般认识。利益衡量的根本方法论就是利益的相对化，即在不同的语境，对于利益的取舍是不同的。利益衡量如何最终获得基本理由并作出选择，其标准也是相对的。因此，“民事疑难案件的利益衡量需要先确立一个如何评价‘比较利益’优劣与多寡的参照标准，以确定裁判的‘基本理由’，避免现实主义的利益衡量陷入复杂化和随意性”。我们之所以在“依法裁量”时会出现合法但不合理的判决的原因，即在于“单纯从社会利益出发的立场，可能会异化疑难案件裁判中某些理由强度。因为过于强调结合社会利益会割裂当事人所处的具体情境，片面把社会利益视为一个抽象概念，而事实上的社会利益在每个案件中的具体指向都可能有所不同”。
因此该学着提出，应当结合“当下中国的特定社会结构特征，呈现出越来越明显的阶层化趋势”的现实，以阶层的不同进行不同利益衡量标准的法律解释作业。这一方法论对于解决农村土地承包经营权合同纠纷同样具有指导意义。
4、成文法的局限性给我们的勇气
法的成文化，曾经作为一种进步的社会现象而被法史学家大书特书。“就其根本作用而言，成文法不过是防范人性弱点的工具，其技术性特点亦本此而设计。”成文法的基本特征即规则的普遍性和确定性。这使得法律发挥指引、评价和预期作用有一种更为客观的评价标准。“法律从纷繁复杂的的社会关系中高度抽象出来，舍弃了个别的社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般性”，“法律所设想的适用的对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事。”“法律的确定性意味着法律规定了一定的行为与一定后果之间的稳定的因果关系，将人类一定行为模式固定化、法律化了，法律因之有可预见性，人们在行为之前就可以预料法律对自己行为的态度。”
但是成文法本身在具有普遍性和确定性特征的同时，也会走向立法的反面。即成文法并不是尽善尽美的，而是具有相当的局限性。对于成文法过于迷信崇拜的概念法学，早已被学界广泛诟病。成文法的局限性主要表现在以下几个方面：
第一，不合目的性。法律的普遍性特征是法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果即可能是不公正的。事物除了一般性、共相的方面外，个别性和殊相仍旧是现实存在的。事物的一般性、共相与法律的普遍性水乳交融，而事物的个别性、殊相却是普遍性不可调和的对立物。在前一种情况下，法律的适用一如其目的，是实现正义的工具；在后一种情况下，法律的适用却与其目的发生北里，成为正义的敌人。法律这种不能因时适用的性格颇似于有名的普罗克鲁斯忒斯之床。任何事实都必须与此床相齐，过长者将被截短，过短者将被伸长。在事实与法律不相齐的场合，法律就变成了开黑店的强盗。
第二，不周延性。法律的确定性的第一个要求是法律应提供尽可能多的规则，要求人们的一切行为都有法可循，在法律的范围内获得自由。但这一巨大的任务对于立法者来说过于艰难。立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们设定的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的的罗东和盲区，从这个意义上讲，法律一经制定，就并不完美。而是千疮百孔。如果把立法看成一个不断探求真理的过程，那么立法立法者能够达到的只是某一代人在某个时空上能够认知的真理。无怪乎亚里士多德曾说：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的实务又是非常复杂而且经常变化的，法律绝不能及时适应这个需求。”
第三，滞后性。法律的确定性的第三个要求是法律应保持相对稳定。但是规则一旦被制定，就不可能顺应社会现实的变化而立即做出修改。法律作为一种普遍的社会共识，修改法律就等于要推翻既往的共识建立新的共识，而共识的达成需要付出巨大的谈判成本。因此，法律一经制定，就已经落后与社会现实，变得与现实不相贴近。著名法史学家梅因说：“社会的需求和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到他们之间的缺口的接合处，但永远存在的趋势是要把这个缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民的幸福或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”
此外，成文法还具有模糊性，理想性，非现实性等局限性，法律功能的发挥还有赖于一定的社会经济文化背景。因此法官必须对成文法的局限性给予必要的警惕，防止落入概念法学的怪圈，沦为适用法律的机器。杭州彭宇案就是一个典型，就是因为法官机械的适用法律，导致裁判结果与民众基本的价值判断相背离，在一定程度上败坏了原本已经堕落不堪的社会风气。
具体到农村土地纠纷中，二轮延包和完善二轮延包衔接不当，是制定《农村土地承包法》的立法者不可能想到的。因此，在二轮延包和完善二轮延包中出现的“一地两包”的情况，如果机械的适用《农村土地承包法》《合同法》，其最终的结果就是逼一定的社会事实去睡“普罗克鲁斯忒斯之床”，此时的法律必将成为正义的敌人，对于仰赖土地进行生存的农民而言，此时的法律是残暴的，已经沦为一个披着正义外衣的“强盗”。
五、农民生存权优状况的判断标准
当前，土地流转是发生在农村中的一次利益关系和社会关系调整过程，因此，土地流转必然影响着农村的阶层分化；贺雪峰教授依据农户与土地的关系将农村阶层划分为脱离土地的农民阶层、半工半农阶层、在乡兼业农民阶层、普通农业经营者阶层、农村贫弱阶层。他发现，进入新世纪以来，在农村人财物快速流向城市的同时，村庄内部正在形成一个耕种20 亩左右土地的新兴“中农”阶层；正是这个新崛起的“中农”阶层填补了新世纪以来农村人财物外流后的农村社会真空，并成为维护农村秩序的基本力量。还有学者认为，在土地流转的推动下，农村逐渐形成五个阶层: 外出经商阶层、半工半农阶层、小农兼业阶层、举家务工阶层、村庄贫弱阶层，且不同阶层之间存在着转化的可能性。亦有观点认为，农民已经被分化为中上阶层、中间阶层、中下阶层、贫弱底层，他认为中间阶层是农村地方性规范的集大成者和道德中心，在维持和再生产农村社会稳定、活跃农村社会生活上扮演极为重要的角色。
通过上述的研究成果梳理，我们可以发现，中国的农村的社会结构并不是一个平行的社会结构，而是呈现出一定的阶层，这些阶层的利益诉求存在着一定差异。在本文中，笔者赞成贺雪峰教授依据农户与土地的关系将农民所作的阶层划分的结论。这一划分标准，在一定程度体现了农民对于土地的依存程度，为以生存权为优先的法解释作业提供了社会现实基础。
因此，结合农村依据土地依赖关系强弱的社会结构分层和利益价值排序标准，我们基本上可以确立在农村土地承包经营权合同纠纷案件中，具体运用利益衡量原则进行裁判的基本方法。
贺雪峰教授关于农村社会结构划分，即是以农民对土地的依赖程度进行的划分。其中脱离土地农民的核心特征是不再耕作土地。不再耕作土地的原因颇为不同，一是举家进城务工经商，二是自办企业，三是在乡从事其他非农工作。半工半农阶层是指家庭收入中，既有务农收入，又有务工收入，家庭成员中，有人务农，有人务工，或以务工为主，兼业务农。在乡兼业阶层，主要指未离开农村，但主要收入并非来自土地和农业的农民阶层，在这个阶层中，农业和土地上的收入只是构成了他们的兼业收入。家庭收入主要依靠农业收入，既少进城务工经商收入，又少在乡非农收入的农民家庭，可以称为普通农业经营者阶层。农村贫弱阶层是指既无劳动力外出务工从而获取务工收入，又只有很少耕地，从而无法获得较多农业收入的农民家庭。这些不同的农民阶层，对于土地的依赖程度显然是不一样的。从脱离土地农民到农村贫弱阶层，土地的依赖性逐渐增强，这是一个大的趋势。因此，在发生土地承包经营权合同纠纷时，可以按照上述不同的农民阶层，依据利益衡量原则，对土地进行配置。
但是，我们也应该看到，纠纷的发生不仅仅会出现在不同的农民阶层之间，也必然会发生在同一阶层之间。上述对于农民阶层的划分，各个阶层并非单质的，而是在其内部也有不同的阶层群体，以其中的举家进城的农民为例，该部分的农民为脱离土地农民部分的主体部分。举家进城的农民又可以分为两种：一种是在城市获得稳定就业与收入条件，从而可以在城市体面生存下来的农户；另外一种举家进城农户在城市并未获得稳定就业与收入条件，更没有能力在城市购房,他们进城是要碰运气，甚至只是为了趁年轻进城积攒今后回村生活的资本。他们对农村土地就会十分地看重，土地是他们未来的希望，也是他们可靠的退路。显然，前者对于土地的依赖性没有后者对于土地的依赖性强。因此，按照矫正正义的基本观点，关注不同群体之间对于土地的利益差异，可以确定一个分配土地的最终方案。
土地资源分配的最终方案确定以后，即可按照利益衡量的司法操作方式，先作实质性判断，再作法律规范的寻找。在以价值为先导的指引下，进行最终的司法裁判。
当然，阶层之间的利益取舍排序也具有一定的相对性，对农村社会结构的划分也不是一个静止不变的概念，各个阶层之间存在着彼此流动可能。文章开始部分所引用的案例，即是一个很好的证明。案例中的李某亮本为进程务农的农民，按照本文对农民阶层的划分，应当定义为脱离土地的农民阶层，对于土地的依赖性不是很强。但进城务工农民在进城失败以后，即沦落为普通农业经营者阶层。而在普通农业经营者阶层之间，即李某亮和李某彬之间也存在着不同的利益层次，李某亮作为进城失败的农民，只拥有少量的耕地，而李某彬一直从事农业生产，通过拾荒、重新订立土地承包经营权合同等方式，拥有15亩多的耕地，属于一般农业经营者中的强势群体。这时，出于矫正正义分配的原则，可以在确定将土地分配给李某亮以后，再寻找判决根据。
制度本身就是社会管理者对社会各种法益的筛选后得出的选择，制度确定的过程便是对一些权益的选择而对另一些权益的放弃。第二轮耕地承包中的纠纷，确实给我们提出了这样一个挑战，既要突破合同原则，又要突破事后立法的原则。于是，成文法的局限性为我们提供了勇气。同时，过去若干做法也是有例可循的。比如批复、答复、决定、暂行规定之类，大多是就已经发生的问题作出一个特别性规定，并且其效力溯及该事实的规制惯例。因此，第二轮耕地承包纠纷的解决需要司法做出这两大突破时，我们没有理由畏缩不前。
综上所述，我们有理由对农村第二轮耕地承包纠纷的调整方略得出这样的结论：
鉴于第二轮耕地承包活动发生时，耕地资源还不吃香，基层组织发包耕地的工作任务艰巨，程序繁杂，且二轮延包承包人大多都对其承包的耕地持放弃态度，因此，现在调整此类纠纷的基本方略应当是：
一、原则上维护完善第二轮延包的承包合同；
二、当事人中一方对耕地的依赖程度。达到了影响其生存权时，则以将争议耕地确定给该当事人耕种为原则。
以上报告，供上级法院决策时参考。
（模拟规范性文件）
×××人民法院关于如何调整农村耕地
二轮延包与完善二轮延包衔接纠纷的
批复
××人民法院：
你院关于《生存权理念下农村土地纠纷调整方略的调研报告》收悉，现批复如下：
报告所述法律关系重大，如何调整此类关系直接关系到农村社会组织秩序的一般安全，报告提出的意见有理有据，结论科学，故本院决定，对农村二轮延包和完善二轮延包中发生的纠纷，按们报告提出的结论意见进行调整，即以维护完善二轮延包的承包合同为原则，以优先当事人中弱者生存权保护为补充的调整规则。今后，凡遇此类纠纷中存一方当事人离开争议土地即影响其生存权时，则直接从物权调整入手优先保障其对争议土地耕种权，而不再拘泥于几方当事人的合同关系的纠缠。此规则一俟此类历史纠纷消化完结，即自行失去效效力。
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